I contratti bancari conclusi via mail ordinaria

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L’emergenza epidemiologica da Covid-19 e le conseguenti misure restrittive in termini di libera circolazione degli individui, hanno creato la necessità di agevolare la conclusione di contratti “a distanza” e tra questi anche quelli bancari ed assicurativi.

Di prassi, tali ultime tipologie di contratti impongono la forma scritta – in alcuni casi a pena di nullità – nonché l’obbligo di consegnare una copia cartacea del contratto stesso al cliente.

Ciò si rivela praticamente impossibile nella fase di emergenza che stiamo attraversando e, di conseguenza, di ostacolo all’erogazione di servizi bancari e assicurativi.

Il dato normativo

Il Testo Unico Bancario (TUB D. Lgs. n. 385 del 1.09.1993) impone l’obbligo della forma scritta a pena di nullità per i contratti bancari e finanziari.

La previsione della forma scritta per tali tipologie contrattuali trova la propria ratio nella necessità – da un lato – di proteggere il contraente debole e – dall’altro – di assicurare la certezza e la trasparenza del rapporto sia tra le parti che nei confronti di terzi.

L’art. 117, comma 1, TUB, stabilisce che i contratti “sono redatti per iscritto e un esemplare è consegnato ai clienti”. In caso di inosservanza di tale prescrizione, il comma 3 del medesimo articolo, detta la sanzione della nullità del contratto non redatto in forma scritta.

Tuttavia, in alternativa alla documentazione cartacea nella quale il cliente appone la propria firma autografa, la normativa bancaria già consente il ricorso a strumenti informatici.

Il provvedimento della Banca d’Italia del 9.02.2011 in materia di trasparenza delle operazioni e dei servizi bancari e finanziari, prevede espressamente che il documento informatico “soddisfa i requisiti della forma nei casi previsti dalla legge” e rinvia alle previsioni del D. Lgs. n. 82 del 7.03.2005 (Codice dell’Amministrazione Digitale – CAD).

L’art. 1 del CAD prevede che “il documento informatico soddisfa il requisito della forma scritta e ha l’efficacia prevista dall’art. 2702 del codice civile quando vi è apposta una firma digitale, altro tipo di firma elettronica qualificata e una firma elettronica avanzata o comunque, è formato, previa identificazione informatica del suo autore, attraverso un processo avente i requisiti fissati dall’AgID [ndr. Agenzia per l’Italia Digitale] … con modalità tali da garantire sicurezza, integrità, e immodificabilità del documento e, in maniera manifesta e non equivoca, la sua riconducibilità all’autore. In tutti gli altri casi, l’idoneità del documento informatico a soddisfare il requisito della forma scritta e il suo valore probatorio sono liberamente valutabili in giudizio, in relazione alle caratteristiche di sicurezza, integrità e immodificabilità”.

La soluzione in emergenza Covid-19

Per risolvere lo stallo oggettivo che si è venuto a creare durante questo periodo di emergenza epidemiologica, il Decreto Liquidità n. 23 del 8.04.2020, all’art. 4 ha previsto che il requisito della forma scritta previsto (a pena di nullità) dall’art. 117 del Testo Unico Bancario (TUB), sia soddisfatto anche quando il cliente, che sia classificabile quale “cliente al dettaglio” secondo la vigente normativa, esprima il proprio consenso mediante il proprio indirizzo di posta elettronica non certificata o con altro strumento idoneo, a condizione che il consenso sia accompagnato da copia di un documento di riconoscimento in corso di validità del contraente e faccia riferimento ad un contratto identificabile in modo certo. Il messaggio da cui il consenso emerge dovrà quindi essere conservato insieme al contratto medesimo con modalità tali da garantirne la sicurezza, l’integrità e l’immodificabilità.

Successivamente l’art. 33 del Decreto Rilancio n. 34 del 19.05.2020, atteso che le misure di semplificazione previste dall’art. 4 del Decreto Liquidità trovano applicazione solo con riferimento ai contratti disciplinati dal TUB, ha esteso le modalità semplificate per la conclusione dei contratti anche a quelli relativi alla prestazione dei servizi di investimento e accessori disciplinati dal TUF. A differenza dell’art. 4 Decreto Liquidità, l’art. 33 Decreto Rilancio non fa alcuna distinzione tra tipologie di clientela, applicandosi dunque ai contratti sottoscritti da tutte le categorie di clienti, inclusi, dunque, i clienti professionali e non solo quelli al dettaglio.

Lo scopo dichiarato è quello di conferire certezza giuridica alle relazioni concluse durante il periodo emergenziale attraverso gli strumenti di comunicazione di più diffuso utilizzo, eliminando il rischio che i relativi contratti risultino affetti da nullità e assicurando agli stessi adeguata efficacia probatoria.

Tale particolare “eccezione” normativa perdurerà solo per il periodo dell’emergenza sanitaria, ovvero fino al 31 luglio 2020 (così come stabilito dalla Delibera del Consiglio dei Ministri 31 gennaio 2020).

L’esercizio dei diritti derivanti dalla conclusione del contratto

Sempre il comma 1 dell’art. 33 Decreto Rilancio, prevede che, fino al termine dello stato di emergenza, il cliente possa usare il medesimo strumento impiegato per prestare il consenso al contratto (posta elettronica ordinaria o altro strumento idoneo) anche per esercitare i diritti previsti dalla legge o dal contratto stesso, incluso, ove applicabile, il diritto di recesso.

La medesima disposizione prevede, inoltre, che l’obbligo di consegna di copia del contratto e della documentazione informativa obbligatoria possa essere soddisfatto anche mediante la messa a disposizione del cliente su “supporto durevole” (a titolo esemplificativo, messa a disposizione nell’eventuale home-banking del cliente o invio come allegato a e-mail). Al riguardo, la disposizione in commento si differenzia rispetto al tenore dell’art. 4, Decreto Liquidità, che prevede la messa a disposizione al cliente del solo esemplare del contratto.

Infine, vi è l’obbligo di consegnare, comunque, al cliente copia del contratto e della documentazione informativa obbligatoria alla prima occasione utile una volta cessato lo stato di emergenza.

Considerazioni conclusive

L’emergenza Covid-19 ha sicuramente dato un’accelerata ai processi di digitalizzazione nei diversi settori economici.

Lo stesso Decreto Rilancio ha previsto l’istituzione di un Fondo per l’innovazione tecnologica e la digitalizzazione (con una dotazione di 50 milioni di euro per l’anno 2020).

Per quanto riguarda il settore bancario è emersa sicuramente l’esigenza di dotarsi di soluzioni digitali avanzate per consentire la conclusione e la gestione di rapporti contrattuali con la clientela, nel pieno rispetto della normativa, in alternativa o in sostituzione delle modalità operative tradizionali.

Auspichiamo che tale processo non si interrompa una volta terminata l’emergenza Coronavirus.

Avvocato linda Girardi - Diritto bancario e recupero credito
Avv. Linda Girardi

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